Тема 1. Банкiвська дiяльнiсть та банкiвське право України
?1.1. Банкiвська дiяльнiсть та банкiвська послуга
?1.2. Правовий режим дiяльностi банкiв
?1.3. Мiсце банкiвського права в системi права України
?1.4. Банкiвське законодавство України
?1.1. Банкiвська дiяльнiсть та банкiвська послуга
1.1.1. Доктринальне визначення поняття банкiвської дiяльностi
Поняття банкiвської дiяльностi отримало своє достатньо чiтке визначення у законодавствi України, зокрема, у Законi України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" вiд 7 грудня 2000 р. Дефiнiцiя, приведена у ст. 2 цього Закону, є легальним визначенням банкiвської дiяльностi як рiзновиду господарської дiяльностi. Такi формальнi дефiнiцiї мають властивiсть виникати, змiнюватися та зникати в залежностi вiд особливостей становища банкiвської системи в певний часовий перiод та пiд впливом чисельних економiчних, полiтичних, соцiальних чи юридичних факторiв. Тому перед тим, як звернутися до визначень, приведених у чинному законодавствi, спробуємо видiлити сутнiснi характеристики банкiвської дiяльностi, так би мовити, в теоретичному, абстрагованому вiд конкретного законодавчого масиву, планi. Мета такого аналiзу - показати економiчний змiст та окреслити правову форму банкiвської дiяльностi, що дозволить у наступному чiтко вiдмежувати її вiд iнших рiзновидiв господарської дiяльностi, а також зафiксувати специфiку банкiвської дiяльностi як особливого виду фiнансової дiяльностi.
а) об"єктом банкiвської дiяльностi у ринковiй економiцi виступають грошi . У спецiалiзованiй лiтературi iсторiя банкiвської дiяльностi традицiйно пов"язується iз виникненням грошей та здiйсненням обмiнних, розрахункових та iнших операцiй iз ними як професiйної активностi певних суб"єктiв, починаючи iз стародавнiх мiняйл та лихварiв та закiнчуючи сучасними банками, першi прототипи котрих виникли в перiод раннього капiталiзму . З часом у поле такої професiйної дiяльностi у вiдповiдь на потреби економiки почали надходити iншi об"єкти, здатнi виконувати специфiчнi функцiї грошей, а саме функцiї бути засобом платежу та засобом зберiгання i нагромадження вартостi (цiнностi). Це, зокрема, лiквiднi цiннi папери, банкiвськi метали, а також грошовi зобов"язання першокласних контрагентiв (тобто право кредитора отримати лiквiдний грошовий борг та зустрiчний обов"язок боржника сплатити такий борг), якi можуть бути без втрат трансформованi у грошовi кошти. Слiд пiдкреслити, що до наведеного перелiку входять об"єкти дiяльностi не тiльки банкiв, а й iнших фiнансових установ, i тому такi цiнностi скорiше повиннi бути визначенi як об"єкти не виключно банкiвської, а фiнансової дiяльностi в цiлому (тобто це фiнансовi активи). Робота банкiв iз такими додатковими об"єктами як цiннi папери, банкiвськi метали та грошовi зобов"язання є даниною потребам економiки, доповнює сферу послуг банкiв, сприяє диверсифiкацiї їх дiяльностi та джерел доходiв, покращує банкiвський сервiс. Всю сукупнiсть об"єктiв, з якими працюють банки, доцiльно iменувати "об"єктами дiяльностi банкiв";
б) зрозумiло, що суб"єктами банкiвської дiяльностi виступають тiльки банки, i вiдiрвати банкiвську дiяльнiсть вiд банкiв неможливо. Контрагентами банкiв (тобто їх дiловими партнерами або споживачами) можуть бути будь-якi фiзичнi та юридичнi особи, не обмеженi законом у вiдповiднiй частинi правосуб"єктностi. В значнiй мiрi реалiзацiя банкiвської дiяльностi залежить вiд волевиявлення контрагентiв банкiв, однак дiї останнiх є свого роду середовищем, в яке скерована активнiсть банкiв i у якому основним суб"єктом виступає завжди банк як уповноважена на ведення банкiвської дiяльностi фiнансова установа.
У цьому зв"язку слiд вказати, що правове становище банкiв характеризується наявнiстю у них виключної господарської компетенцiї на ведення саме банкiвської дiяльностi. З iншої сторони, юридичним особам, якi не є банками, забороняється надання сукупностi послуг, якi становлять (як буде показано нижче) серцевину банкiвської дiяльностi. У випадку, якщо юридична особа здiйснює окрему послугу, вiднесену законом до компетенцiї банкiв, вона не набуває статусу банку: це буде фiнансова операцiя в межах статутної дiяльностi суб"єкта господарювання (наприклад, кредит видається кредитною спiлкою, спецiалiзована лiзингова компанiя виконує лiзинговi операцiї, державне казначейство здiйснює розрахунки бюджетних органiзацiй тощо). Тобто тi господарськi органiзацiї, включаючи фiнансовi установи, предмет дiяльностi яких передбачає окремi фiнансовi послуги - фрагменти банкiвської дiяльностi, не можуть бути квалiфiкованi як банки, оскiльки вони позбавленi всiєї повноти господарської правосуб"єктностi банкiв та, до того ж, не володiють їх специфiчними реквiзитами (наприклад, не можуть мати назви "банк" та кореспондентського рахунку у НБ України);
в) змiстом банкiвської дiяльностi завжди були дiї, пов"язанi iз забезпеченням банками реалiзацiї властивих грошам функцiй бути, по-перше, засобом платежу у товарному обмiнi, а по-друге, засобом зберiгання i нагромадження вартостi (цiнностi) .
Слiд звернути увагу на те, що банки забезпечують здiйснення безготiвкових розрахункiв як у нацiональних економiках, так i у сферi ЗЕД, де вiдбуваються мiжнароднi розрахунковi операцiї. Крiм цього, саме через банки впроваджуються новiтнi технологiї розрахункiв, наприклад, розрахункiв з допомогою платiжних карток чи шляхом використання так званих "електронних грошей". Здiйснюючи у виглядi професiйної дiяльностi безготiвковi перекази, а також забезпечуючи в економiцi готiвковий оборот, банки створюють нацiональний та мiжнародний платiжний простiр, тим самим сприяючи ефективнiй реалiзацiї функцiї грошей бути засобом платежу.
З iншого боку, грошi, дорученi клiєнтами банку на зберiгання чи в управлiння, не тiльки зберiгаються, але й примножуються за рахунок нарахування вiдсоткiв з доходу вiд операцiй банкiв iз цими коштами (що дозволяє, як мiнiмум, убезпечити нагромадженi заощадження вiд iнфляцiйного знецiнювання). Через залучення вкладiв (депозитiв) фiзичних осiб та юридичних осiб банки створюють для своїх клiєнтiв ефективну систему акумулювання заощаджень, що означає функцiонування грошей як засобу зберiгання та нагромадження вартостi (цiнностi).
Дiючи як оператори грошових потокiв, банки своєю дiяльнiстю фактично опосередковують статику (тобто нагромадження) та динамiку (тобто перекази) коштiв в економiцi. Враховуючи це, законодавець у ГК України (ч. 3 ст. 333) визначає банкiвськi установи суб"єктами фiнансового посередництва, яким є дiяльнiсть, пов"язана з отриманням та перерозподiлом фiнансових коштiв. Таким чином, банки використовують специфiчнi функцiї грошей в якостi предмета для розгортання своїх професiйних послуг;
г) метою банкiвської дiяльностi, як i будь-якої iншої пiдприємницької дiяльностi, є отримання прибутку. Зокрема:
- банки мають можливiсть з прибутком для себе вводити в обiг попередньо вилученi з нього (накопиченi на вкладах у банках) грошi клiєнтiв;
- монополiзувавши функцiю здiйснення безготiвкових платежiв через рахунки суб"єктiв господарювання та iнших осiб, банки, з однiєї сторони, за рахунок накопичення залишкiв коштiв на рахунках клiєнтiв трансформували поточнi платежi в джерело стабiльних кредитних ресурсiв, а з iншої - отримують дохiд у виглядi плати за проведення розрахункових операцiй.
Таким чином, у банкiвськiй дiяльностi грошi по-сутi перетворилися в "товар", який банки залучають для того, щоб а) розмiстити його пiд вiдсотки у кредитах та в iнших активних операцiях, та б) вiд обслуговування обiгу грошей одержати комiсiйнi доходи. З цiєї пiдстави деякi дослiдники, наприклад, Орлюк О.П., пiдкреслюють, що банкiвська дiяльнiсть є особливим видом пiдприємницької дiяльностi, в якiй кiнцевою метою для учасникiв банкiвських установ є отримання прибуткiв. Тобто метою дiяльностi кожного банку є "максималiзацiя отримання прибуткiв вiд операцiй та мiнiмiзацiя ризикiв втрат i банкрутства" . Саме така пiдприємницька мета постiйно штовхає банки на вдосконалення традицiйних та впровадження нових банкiвських операцiй i технологiй, що створює можливiсть пiдвищення рентабельностi банкiвської дiяльностi.
Таким чином, з доктринальної точки зору банкiвська дiяльнiсть - це дiяльнiсть по збереженню, обiгу та розмiщенню грошей, яку здiйснюють банки з метою отримання прибутку та через котру зусиллями банкiв ефективно реалiзуються функцiї грошей бути засобом платежу у товарному обмiнi та засобом зберiгання i нагромадження вартостi (цiнностi).
1.1.2. Легальне визначення поняття банкiвської дiяльностi
Термiн "банкiвська дiяльнiсть" довгий час не отримував свого визначення у законодавствi України. У ст. 3 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" (у попереднiй редакцiї) мiстився перелiк операцiй, якi визналися банкiвськими - всього 14 операцiй. На цiй пiдставi можна було дати найпростiшу, iндуктивну дефiнiцiю банкiвської дiяльностi, тобто визначити її як сукупнiсть операцiй, якi здiйснювали банки вiдповiдно до перелiку, встановленого законом. Банкiвська дiяльнiсть тут виступала як механiчна сума всiх операцiй, якi виконували фiнансовi установи пiд назвою "банк".
Недолiком такої дефiнiцiї було те, що вона не досягала завершеностi. Перелiк, ранiше приведений у ст. 3 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", не був виключним, оскiльки допускалося, що з дозволу НБ України банки можуть виконувати i iншi операцiї.
Ст. 47 чинної редакцiї Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" iменується "Види дiяльностi банку". У останнiй редакцiї цiєї статтi термiн "операцiя" було замiнено на термiн "послуга", що унiфiкувало банкiвське законодавство iз загальними положеннями ГК України та iз Законом України "Про фiнансовi послуги та державне регулювання ринкiв фiнансових послуг" вiд 12 липня 2001 р. Передбачається, що банки мають право надавати тiльки три власне банкiвськi послуги:
- залучення у вклади (депозити) коштiв та банкiвських металiв вiд необмеженого кола юридичних i фiзичних осiб;
- вiдкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахункiв клiєнтiв, у тому числi у банкiвських металах;
- розмiщення залучених у вклади (депозити), у тому числi на поточнi рахунки, коштiв та банкiвських металiв вiд свого iменi, на власних умовах та на власний ризик.
Тiльки цi послуги визнаються у Законi України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" як власне банкiвськi, i виключно банку дозволяється надавати такi послуги у сукупностi. Центральний депозитарiй цiнних паперiв має право провадити окремi банкiвськi операцiї на пiдставi лiцензiї на здiйснення окремих банкiвських операцiй, що видається у встановленому НБ України порядку.
Банк має право здiйснювати банкiвську дiяльнiсть на пiдставi банкiвської лiцензiї. При порушеннi банками вимог стосовно лiцензування банкiвської дiяльностi можуть настати негативнi правовi наслiдки у виглядi визнання вiдповiдних правочинiв недiйсними. Саме така правова позицiя зафiксована у рекомендацiях Президiї ВГС України вiд 18 листопада 2003 р. ? 04-5/1429, де зазначається, що договори кредитування, укладенi мiж пiдприємствами та органiзацiями з порушенням законодавчих приписiв, визнаються господарськими судами недiйсними згiдно з чинним законодавством. Крiм цього, вiдповiдно до ч. 1 ст. 227 ЦК України правочин юридичної особи, вчинений нею без вiдповiдного дозволу (лiцензiї), може бути визнаний судом недiйсним.
Дiючи послiдовно, законодавець у ст. 2 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" дає таке легальне визначення банкiвської дiяльностi: це залучення у вклади грошових коштiв фiзичних i юридичних осiб та розмiщення зазначених коштiв вiд свого iменi, на власних умовах та на власний ризик, вiдкриття i ведення банкiвських рахункiв фiзичних та юридичних осiб.
Слiд вказати, що вказанi законодавцем у приведенiй вище дефiнiцiї складовi елементи є скорiше напрямками банкiвської дiяльностi, а не окремими банкiвськими послугами (операцiями). Це твердження ґрунтується на аналiзi законодавства про лiцензування банкiвської дiяльностi, а також на змiстi положень ст. 339 ГК України, де до основних банкiвських операцiй вiднесено депозитнi, розрахунковi, кредитнi, факторинговi та лiзинговi операцiї.
Таким чином, зi сторони змiсту банкiвська дiяльнiсть в офiцiйному (легальному) розумiннi є сукупнiстю лише трьох зазначених у вище приведенiй дефiнiцiї напрямкiв банкiвської дiяльностi. Важливiсть такої класифiкацiї давно зафiксована у доктринi банкiвського права. Наприклад, Агарков М.М. вказував на необхiднiсть вирiзняти три основних функцiї, характернi для банкiв, мовою оригiналу: "1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежам" .
Слiд також звернути увагу на те, що iстотними характеристиками банкiвської дiяльностi є властивi пiдприємництву самостiйнiсть, ризиковiсть та iншi ознаки пiдприємництва, зафiксованi у ст. 42 ГК України. Однак як специфiку пiдприємницької активностi банкiв, на вiдмiну вiд iнших напрямкiв пiдприємництва, належить вказати:
- постiйний та дуже об"ємний публiчний контроль за банкiвською дiяльнiстю (не зважаючи на те, що в абсолютнiй бiльшостi випадкiв банки є юридичними особами приватного права) зi сторони центрального банку держави - НБ України;
- наявнiсть фiдуцiарного елементу у взаємодiї банку та його клiєнта. З однiєї сторони, банк довiряє клiєнту при видачi йому кредиту, а з iншої - клiєнт довiряє банку свої кошти при розмiщеннi у банку вкладу чи у випадку вiдкриття у вибраному ним банку рахунку.
За межами трьох зафiксованих вище напрямкiв банкiвської дiяльностi (банкiвських послуг) знаходиться значна частина фiнансових, а також iнших сумiжних до фiнансової дiяльностi консультативних, iнформацiйних, юридичних тощо послуг, якi також можуть здiйснювати банки. Такi фiнансовi та iншi послуги банкiв у курсi банкiвського права доцiльно iменувати як додатковi послуги (операцiї) банкiв.
1.1.3. Поняття банкiвської послуги та операцiї банку
Перелiк банкiвських послуг, а також iнших послуг, якi можуть здiйснювати банки (послуг банкiв), визначений у ст. 47 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", а також у "Положеннi про порядок реєстрацiї та лiцензування банкiв, вiдкриття вiдокремлених пiдроздiлiв", затвердженому постановою Правлiння НБ України вiд 8 вересня 2011 р. ? 306.
На здiйснення банкiвських послуг банкам слiд отримати тiльки лiцензiю НБ України (банкiвську лiцензiю), а на здiйснення iнших фiнансових послуг, поряд iз банкiвською лiцензiєю, також вимагається отримання лiцензiї iншого уповноваженого органу. Наприклад, у випадках, встановлених законодавством та якщо це передбачено статутами банкiв, вони мають право надавати послуги, пов"язанi iз зберiганням та обiгом цiнних паперiв. Цi послуги не вiднесенi до виключної компетенцiї банкiв, а контроль за їх проведенням, поряд з НБ України, здiйснюється НКЦПФР. На пiдставi вiдповiдної лiцензiї НКЦПФР банки можуть торгувати цiнними паперами (професiйна дiяльнiсть з торгiвлi цiнними паперами включає брокерську дiяльнiсть, дилерську дiяльнiсть, андерайтинг, дiяльнiсть з управлiння цiнними паперами), а також вести певнi види депозитарної дiяльностi.
Сфера господарської дiяльностi банкiв постiйно розвивається. Наприклад, вiдповiдно до чинного законодавства України банки можуть надавати ранiше не властивi предмету їх дiяльностi послуги. Згiдно iз Законом України "Про фiнансово-кредитнi механiзми i управлiння майном при будiвництвi житла та операцiях з нерухомiстю" вiд 19 червня 2003 р. банки можуть здiйснювати функцiї управителя фонду фiнансування будiвництва, виконуючи посередницькi функцiї мiж забудовником та iнвесторами (фiзичними чи юридичними особами, якi фiнансують будiвництво об"єкту житлової нерухомостi). Банк-управитель не лише залучає грошовi кошти iнвесторiв до фонду фiнансування будiвництва та здiйснює управлiння ними, але й виконує вiдповiднi контрольнi функцiї в процесi ведення будiвництва житла. Iснують два види фондiв фiнансування будiвництва: виду А (забудовник приймає на себе ризик щодо недостатностi залучених коштiв на спорудження об'єкта будiвництва) та виду Б (основний ризик приймає на себе управитель фонду фiнансування будiвництва, тобто у нашому випадку банк, який зобов"язаний забезпечити неухильне дотримання графiка фiнансування будiвництва);
Як уже вказано вище, належить розрiзняти "банкiвськi послуги" (пiдпункти 1, 2 та 3 ч. 3 ст. 47 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть"), з одного боку, а з iншого - "фiнансовi i iншi послуги, що надаються банками" (до останнiх вiдноситься все, що здiйснюють банки згiдно з перелiком, встановленим ст. 47 вказаного Закону).
На рисунку, що наведений нижче, показанi види дiяльностi банкiв.
Рис. 1.1
Здiйснюється виключно банками Здiйснюється банками або їх Здiйснюється або банками,
комерцiйними агентами, або залученими банками
що дiють вiд iменi банку спецiалiзованими суб"єктами
вiд власного iменi
Рис.1.1. Види дiяльностi банкiв
Зафiксуємо iстотнi ознаки саме банкiвських послуг, сукупнiсть яких прийнято позначати термiном "банкiвська дiяльнiсть. Зокрема:
- їх об"єктом є виключно грошi, залученi у банк, а не банкiвськi метали, цiннi папери чи права вимоги;
- вони можуть здiйснюватися лише банками за умови отримання банкiвської лiцензiї;
- цi операцiї здiйснюються згiдно iз законами, положення яких деталiзованi в нормативно-правових актах НБ України;
- банкiвська послуга - елемент пiдприємницької дiяльностi банку, а тому, як правило, вона скеровується на одержання прибутку.
Таким чином, з доктринальної точки зору банкiвська послуга - це пiдприємницька дiяльнiсть банку iз залученими коштами, що вчиняється банком на пiдставi отриманої ним банкiвської лiцензiї згiдно з правилами, визначеними законами та центральним банком країни.
Банкiвська послуга, як i будь-яка iнша дiяльнiсть банку з фiнансовими активами, супроводжується необхiдними записами в банкiвських рахунках i в бухгалтерських документах банку. Предметним наповненням банкiвської послуги є одна чи декiлька банкiвських операцiй. Таким чином, банкiвську операцiю доцiльно визначити як елементарну складову одиницю банкiвської послуги. Однак у банкiвському законодавствi, а також у роботi працiвникiв банкiв поняття "банкiвська операцiя" та "банкiвська послуга" часто використовуються як синонiми. Наприклад, ст. 49 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" iменується як "Кредитнi операцiї", ст. 51 названа як "Розрахунковi банкiвськi операцiї", аналогiчнi термiнологiя застосована i в пiдзаконних актах НБ України. У попереднiй редакцiї Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", що дiяла з 1991 р. по 2001 р., перелiк дозволених банкам напрямкiв дiяльностi мiстився у ст. 3 пiд назвою "Банкiвськi операцiї". Наявна термiнологiчна некоректнiсть пояснюється незавершеним поки-що процесом унiфiкацiї законодавства України про фiнансовi послуги, включаючи банкiвське законодавство, iз загальним господарським законодавством нашої держави та iз законодавством ЄС, яким регулюється надання фiнансових послуг (наприклад, з положеннями Директиви Ради 93/22/ЕЕС вiд 10 травня 1993 р. щодо iнвестицiйних послуг у сферi цiнних паперiв).
Поряд iз перелiченими вище термiнами, у банкiвському законодавствi використовується також таке поняття як "операцiя банку". Згiдно з п. 1.10 "Положення про органiзацiю операцiйної дiяльностi в банках України", затвердженим постановою Правлiння НБ України вiд 18 червня 2003 р. ? 254, операцiя банку - дiя або подiя, внаслiдок якої вiдбуваються змiни у фiнансовому станi банку та яка вiдображається за балансовими або позабалансовими рахунками банку. Це визначення дане виходячи iз потреб документального фiксування всiх змiн у фiнансовому станi банку, тому воно є максимально об"ємним, оскiльки поняттям операцiї банку охоплено не тiльки дiї банку, але й подiї, якi мають вплив на фiнансовий стан банку.
У певному сенсi термiни "банкiвська операцiя" та "операцiя банку" входять до змiсту термiну "господарська операцiя". Останнiй термiн позначає дiю суб"єкта господарювання з виробництва та реалiзацiї товару (продукцiї, робiт чи послуг), що має вартiсний вираз та цiну i, вiдповiдно, супроводжується записами у бухгалтерських та iнших облiкових документах суб"єкта господарювання. Як бачимо, термiн "господарська операцiя" фiксує iстотнi риси господарської дiяльностi в цiлому. Оскiльки банкiвська дiяльнiсть є господарською дiяльнiстю, а банкiвськi операцiї та всi iншi операцiї банкiв квалiфiкуються як надання послуг на ринку, то в такому розумiннi i банкiвськi операцiї, i всi iншi операцiї банкiв є господарськими операцiями.
Як вказується у лiтературi, класифiкувати операцiї банкiв можна за багатьма пiдставами, основнi з них:
а) за функцiональним призначенням - активнi (цi операцiї спрямованi на розмiщення вiльних фiнансових ресурсiв банку у доходнi активи, наприклад, шляхом надання кредитiв, i проводяться переважно з метою отримання прибутку вiд розмiщення коштiв), пасивнi (операцiї iз залучення коштiв, наприклад, шляхом укладення депозитних договорiв, випуску акцiй для збiльшення власного капiталу, емiсiї боргових зобов"язань банку тощо), комiсiйнi (це дiї посередницького характеру, тобто послуги, якi банки надають клiєнтам, як-от обслуговування платежiв клiєнтiв, отримання за дорученням клiєнтiв належних їм за борговими зобов"язаннями (векселями, чеками) коштiв, iнкасацiя готiвки, зберiгання цiнностей тощо. Комiсiйнi операцiї не викликають значнi зрушення в активах чи пасивах банку, оскiльки їх здiйснення не потребує вiд банку залучення чи розмiщення грошових ресурсiв) ;
в) по характеру - основнi (банкiвськi), додатковi (iншi фiнансовi операцiї) та сумiжнi (супровiднi оплатнi операцiї консультацiйного, юридичного та iншого змiсту, що виникають з потреби забезпечити проведення банками банкiвських та iнших фiнансових операцiй).
На завершення цього параграфу пiдсумуємо, що специфiчно банкiвська дiяльнiсть виникає та вiдбувається як сукупне вчинення декiлькох основних напрямкiв банкiвських послуг (залучення коштiв, розмiщення залучених коштiв, здiйснення розрахункiв через банкiвськi рахунки), матерiалiзованих у ланцюжках вiдповiдних банкiвських операцiй. Для ведення банкiвської дiяльностi належить створити господарську органiзацiю - банк та одержати банкiвську лiцензiю НБ України.
?1.2. Правовий режим дiяльностi банкiв
1.2.1. Загальнi правила дiяльностi банкiв як суб"єктiв господарювання
Правовий режим певної дiяльностi виявляється насамперед у формулюваннi на рiвнi закону змiсту та мети цiєї дiяльностi, у визначеннi кола її суб"єктiв та їх компетенцiї, у фiксацiї правил ведення певної дiяльностi та у встановленнi санкцiй, що передбачаються у випадку їх порушення. Встановлення для певної дiяльностi правового режиму пiдкреслює її суспiльну значимiсть та необхiднiсть чiткого спiввiднесення приватних та публiчних iнтересiв у її правовому регулюваннi iз домiнуванням останнiх. Як вказує В. Щербина, термiн "правовий режим" був розроблений наукою господарського права та поступово набув унiверсального характеру, застосовуючись до характеристики рiзноманiтних об"єктiв - майна, територiї, стану чи дiяльностi .
Фундаментальнi засади правового режиму банкiвської дiяльностi як рiзновиду господарської дiяльностi встановлюються у ЦК України , ГК України та в iнших законах загального характеру.
Банкiвська дiяльнiсть реалiзується в умовах ринку, у середовищi юридично незалежних та рiвноправних суб"єктiв пiдприємництва (включаючи банки), якi автономно вступають мiж собою у тi чи iншi правовiдносини. При цьому їх правочини регулюються правилом "дозволено все, що не заборонено законом". Зокрема, згiдно з ч. 1 ст. 19 ГК України "суб"єкти господарювання мають право без обмежень самостiйно здiйснювати господарську дiяльнiсть, що не суперечить чинному законодавству".
Таким чином, на рiвнi загального законодавства на банки розповсюджуються всi тi принципи, обмеження, умови i гарантiї, що встановленi державою для суб"єктiв господарювання - господарських органiзацiй. Для порiвняння слiд зазначити, що в умовах планової економiки банки, як i iншi суб"єкти господарської дiяльностi, працювали по принципу "заборонено те, що не дозволено законом".
Ведучи банкiвську дiяльнiсть, банки неминуче вступають у правовiдносини власностi. Тому на банки розповсюджуються положення законодавства про право власностi та iншi речовi права, а також положення щодо правової охорони вказаних прав.
З iншої сторони, у своїй роботi банки, працюючи з об"єктами довiреної їм чужої власностi (кошти на рахунках клiєнтiв, цiнностi, переданi на зберiгання чи в управлiння), постiйно перебувають пiд впливом вимог законодавства стосовно захисту абсолютних речових прав власникiв - клiєнтiв банкiв. Майно, що належить самому банку, включаючи капiтал банку, є запорукою його стабiльної роботи та виконання зобов"язань перед вкладниками та iншими кредиторами. Тому стосовно банкiв застосовуються механiзми посиленого публiчного нагляду (контролю) за їх дiяльнiстю, мета якого - попередити фiнансову неплатоспроможнiсть банкiв. Суб"єктом такого нагляду є НБ України, надiлений стосовно банкiв значними адмiнiстративними повноваженнями. Наприклад, згiдно зi ст. 75 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" у разi загрози платоспроможностi банку НБ України зобов'язаний прийняти рiшення про вiднесення банку до категорiї проблемних. У наступному, не пiзнiше нiж через 180 днiв з дня вiднесення банку до категорiї проблемних, НБ України також зобов'язаний прийняти рiшення про визнання дiяльностi банку такою, що вiдповiдає законодавству, або про вiднесення банку до категорiї неплатоспроможних.
1.2.2. Спецiальнi правила дiяльностi банкiв
Спецiальний правовий режим дiяльностi банкiв встановлюється у вiдповiдних статтях ЦК України (глава 71), ГК України (параграф 1 глави 35), у Законi України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", у низцi iнших законiв, декретiв КМ України та указiв Президента України (Закон України "Про Нацiональний банк України" вiд 20 травня 1999 р. , Закон України "Про порядок здiйснення розрахункiв в iноземнiй валютi" 23 вересня 1994 р. , Декрет Кабiнету Мiнiстрiв "Про систему валютного регулювання i валютного контролю" вiд 19 лютого 1993 р. тощо), а також у пiдзаконних нормативно-правових актах НБ України. Реалiзуються такi спецiальнi вимоги, як правило, у виглядi обмежень правого режиму дiяльностi банкiв (ст. 48 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" так i iменується - "Обмеження щодо дiяльностi банкiв") як специфiчних суб"єктiв господарювання, що в кiнцевому виразi виявляється у звуженнi обсягу їх господарської компетенцiї.
Спецiальнi правила законодавства щодо банкiв мiстять:
- обмеження щодо дiяльностi банкiв;
- обмеження щодо права власностi банкiв;
- обмеження щодо органiзацiйно-правових форм банкiв;
- обмеження щодо iнвестування та iншi спецiальнi обмеження.
Перша група (обмеження щодо дiяльностi банкiв). Банкам забороняється:
- дiяльнiсть у сферi матерiального виробництва (поняття матерiального виробництва деталiзується у ст. 261 ГК України - це види дiяльностi, що створюють, вiдновлюють або знаходять матерiальнi блага (продукцiю, енергiю, природнi ресурси), а також продовжують виробництво у сферi обiгу (реалiзацiї) шляхом перемiщення, зберiгання, сортування, пакування продукцiї чи iнших видiв дiяльностi);
- торгiвля (за винятком реалiзацiї пам'ятних, ювiлейних i iнвестицiйних монет). Питання виготовлення монет та торгiвлi банками монетами регулюються "Iнструкцiєю про органiзацiю виготовлення, випуску в обiг i реалiзацiї пам'ятних та iнвестицiйних монет України, сувенiрної продукцiї", що затверджена постановою Правлiння НБ України вiд 30 травня 2012 р. ? 213.
У цiй Iнструкцiї вказується, що:
- пам'ятнi монети України - монети iз дорогоцiнних або недорогоцiнних металiв, якi виготовленi iз застосуванням спецiальних технологiй, що забезпечують пiдвищену якiсть монет, i випускаються в обiг НБ обмеженими тиражами з нагоди вiдзначення ювiлейних дат , пам'ятних подiй iсторiї та сучасностi, заходiв з охорони навколишнього природного середовища, iнших подiй суспiльного життя;
- iнвестицiйними є монети, що виробленi з дорогоцiнних металiв з пробами для золота - 999,9, для срiбла - 999,9, для платини - 999,5, якi призначенi для iнвестування та накопичення.
Всi монети можуть бути використанi як законнi платiжнi засоби у розрахунках за товари. Поряд з цим, вони надiленi додатковою нумiзматичною цiннiстю, а iнвестицiйнi монети мають цiннiсть як засiб накопичення у виглядi певної кiлькостi придбаного у виглядi таких монет дорогоцiнного металу;
- страхування, крiм виконання функцiй страхового посередника (у ст. 15 Закону України "Про страхування" вiд 7 березня 1996 р. регулюється питання посередницької дiяльностi у сферi страхування. Розрiзняються страховi брокери, якi дiють на пiдставi брокерського договору вiд свого iменi в iнтересах страхувальника та страховi агенти, якi дiють вiд iменi та за дорученням страховика i виконують частину його страхової дiяльностi). У розвинених країнах свiту банки найчастiше виконують функцiї страхових агентiв, продаючи споживачам через свої вiддiлення полiси страхових компанiй з метою надання своїм клiєнтам унiверсального спектру фiнансових послуг. В свою чергу, страховi компанiї зазвичай виступають стратегiчними iнвесторами банкiв .
Доречно звернути увагу на те, що банки не позбавленi права вести господарську дiяльнiсть, що не заборонена їм законодавством. Зокрема, банки можуть вести дiяльнiсть, що є сумiжною до банкiвської та iншої фiнансової дiяльностi та/чи забезпечує її (напрямки цiєї дiяльностi перелiченi у ч. 8 ст. 47 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть"). Вiдповiднi повноваження банкiв пiдтвердженi судовою практикою. Так, Київський апеляцiйний адмiнiстративний суд ухвалою вiд 15 березня 2011 р. у справi ? 2а-13697/10/2670 пiдтвердив право банку надавати нерухоме майно в оренду. Суд встановив, що ПрАТ "СВЕДБАНК IНВЕСТ" законно здiйснило операцiю iз придбання заставленого йому нерухомого майна у власнiсть виключно з метою використання такого нерухомого майна в господарськiй дiяльностi, тобто з метою отримання доходу в грошовiй, матерiальнiй або нематерiальнiй формах вiд оподатковуваних ПДВ операцiй. У наступному мiж ПрАТ "СВЕДБАНК IНВЕСТ" i ТОВ "РIВНЕСПЕЦБУДIНВЕСТ" 25 вересня 2009 р. було укладено договiр оренди будiвлi, за умовами якого банк передав ТОВ "РIВНЕСПЕЦБУДIНВЕСТ" у тимчасове платне користування нерухоме майно, ранiше отримане банком у власнiсть у порядку договiрного задоволення вимог iпотекодержателя .
Друга група (обмеження щодо права власностi банкiв). Як передбачено у ст. 48 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", банк може мати у власностi нерухоме майно загальною вартiстю не бiльше 25 вiдсоткiв капiталу банку. Це обмеження не поширюється на:
1) примiщення, яке забезпечує технологiчне здiйснення банкiвських функцiй;
2) майно, яке перейшло банку у власнiсть на пiдставi реалiзацiї прав заставодержателя вiдповiдно до умов договору застави;
3) майно, набуте банком з метою запобiгання збиткам, за умови, що таке майно має бути вiдчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власностi на нього.
Третя група (обмеження щодо органiзацiйно-правових форм банкiв). Згiдно зi ст. 6 Закону "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" банки в Українi створюються у формi публiчного акцiонерного товариства або кооперативного банку. Таким чином, легальне професiйне ведення банкiвської дiяльностi фiзичними особами-пiдприємцями або господарськими органiзацiями в iнших органiзацiйних формах, окрiм вказаних вище, в Українi є неможливим.
Четверта група (обмеження щодо iнвестування та iншi спецiальнi обмеження). Це спецiальнi та рiзноманiтнi обмеження, встановленi для банкiв при проведеннi iнвестицiйних та iнших операцiй, а також для спецiалiзованих банкiв. Наприклад, згiдно зi ст. 50 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" банку забороняється iнвестувати кошти в юридичну особу, статутом якої передбачена повна вiдповiдальнiсть її власникiв. У ст. 49 цього ж закону банкам забороняється прямо чи опосередковано надавати кредити для придбання власних цiнних паперiв. Iснують також i iншi спецiальнi обмеження стосовно окремих видiв послуг та операцiй банкiв, включаючи обмеження для спецiалiзованих банкiв. Зокрема, спецiалiзованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) вiд фiзичних осiб в обсягах, що перевищують 5 вiдсоткiв капiталу банку (ст. 48 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть").
Вище ми проаналiзували змiст законодавства, що встановлює правовий режим банкiвської дiяльностi безвiдносно до iндивiдуального правового становища того чи iншого банку. Тепер звернемося до того, якими засобами деталiзується iндивiдуальний правовий статус банкiв як суб"єктiв банкiвської дiяльностi, тобто як у банкiв формується їх iндивiдуальна господарська правосуб"єктнiсть
Банки дiють вiдповiдно до їх статутiв, в яких закрiплюється їх iндивiдуальна господарська компетенцiя та господарська делiктоздатнiсть. Зокрема, згiдно зi ст. 16 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" у статутi банку закрiплюються види дiяльностi, якi має намiр здiйснювати банк. Без фiксацiї в статутi банку права здiйснювати ту чи iншу операцiю вiн не отримає вiдповiдної лiцензiї. У ст. 91 ЦК України вказується, що юридична особа може здiйснювати окремi види дiяльностi, перелiк яких встановлюється законом, пiсля одержання нею спецiального дозволу (лiцензiї). Тому навiть в межах найбiльш сприятливого законодавчого режиму належить закрiплювати вiдповiднi права i можливостi дiяльностi юридичної особи - банку в його статутi з тим, щоб забезпечити наступне виконання банком вимог законодавства в частинi лiцензування банкiвської дiяльностi .
Важливе значення у реалiзацiї господарської компетенцiї банку вiдiграють внутрiшнi положення банкiвської установи, в яких детально описується процедура здiйснення банком кожної iз дозволених йому послуг (операцiй).
Таким чином, iндивiдуальна господарська правосуб"єктнiсть банкiв, як i всiх iнших суб"єктiв господарювання - юридичних осiб, формується в кореспонденцiї положень статуту банку та його внутрiшнiх нормативних актiв, з однiєї сторони, а з iншої - вiдповiдно до отриманої банком лiцензiї та iнших необхiдних для набуття права вести банкiвську дiяльнiсть адмiнiстративних документiв, включаючи дозвiльнi документи.
З викладеного вище видно, що правовий режим банкiвської дiяльностi задається через єднiсть трьох рiвнiв правового регулювання:
1) загальних законiв, що регулюють правове становище юридичних осiб, суб"єктiв господарювання та їх господарську дiяльнiсть, в першу чергу ГК України та ЦК України;
2) спецiальних законiв та пiдзаконних нормативно-правових актiв про банки i банкiвську дiяльнiсть;
3) статуту та iнших локальних нормативних документiв банку (внутрiшнiх положень, iнструкцiй, регламентiв тощо).
Тiльки узгодженiсть всiх трьох означених нормативних масивiв утворює режим правомiрностi дiяльностi, яку проводить банк, а також забезпечує формування та ефективний механiзм реалiзацiї iндивiдуальної господарської компетенцiї банку пiсля отримання ним банкiвської лiцензiї.
?1.3. Мiсце банкiвського права в системi права України
1.3.1. Банкiвське право - роздiл господарського права України
Проблема iдентифiкацiї банкiвського права як галузi права, або ж як пiдгалузi, сукупностi iнститутiв, простого чи комплексного iнституту права недостатньо освiтлена в юридичнiй науцi. У зв"язку iз прийняттям ГК України найбiльш адекватним буде визначення банкiвського права як роздiлу господарського права України (тобто як асоцiацiї предметних iнститутiв, об"єднаних загальними принципами, функцiями та межами дiї). Банкiвське право також можна iдентифiкувати як частину тiєї пiдгалузi господарського права, що умовно iменується як право фiнансової дiяльностi (Глава 35 "Особливостi правового регулювання фiнансової дiяльностi" ГК України).
Банкiвська дiяльнiсть, без сумнiву, є рiзновидом господарської, а саме пiдприємницької, дiяльностi. Суспiльнi вiдносини, що виникають з приводу iнiцiювання (органiзацiї), ведення та припинення господарської дiяльностi, а також з приводу створення, органiзацiйного функцiонування та припинення суб"єктiв господарювання та їх об"єднань, є предметом господарського права. Господарське право - це галузь права, що об"єднує норми, скерованi на регулювання дiяльностi господарського комплексу України в цiлому. Iнститути, роздiли та пiдгалузi, в яких об"єднанi норми, що скерованi на правове регулювання органiзацiйно-правових форм суб"єктiв пiдприємництва, правового статусу пiдприємцiв, принципiв ведення пiдприємницької дiяльностi, включаючи банкiвську, є складовими елементами господарського права, а вiдповiднi теоретичнi питання розглядаються у науцi господарського права. Оскiльки банкiвська система є складовою частиною господарського комплексу країни, у господарському правi мають мiсце норми, що стосуються правового регулювання дiяльностi банкiвської системи.
Таким чином, поняття "банкiвське право України" слiд розумiти як деяку вiдносно вiдокремлену у виглядi роздiлу сукупнiсть норм, принципiв та iнститутiв господарського права України, скерованих на регулювання вiдносин у сферi дiяльностi банкiв як суб"єктiв господарювання.
1.3.2. Предмет банкiвського права
У межах господарського права банкiвське право регулює вiдносно видiлений предмет, а саме суспiльнi вiдносини, якi виникають з приводу iнiцiювання (органiзацiї), ведення та припинення дiяльностi банкiв, а також суспiльнi вiдносини з приводу створення, органiзацiйного функцiонування i припинення банкiв, вiдокремлених пiдроздiлiв банкiв та банкiвських груп.
Банкiвська дiяльнiсть зосереджена у банкiвськiй системi України, яку утворюють банки, фiлiї iноземних банкiв та НБ України. Кожен iз цих суб"єктiв має право вести банкiвськi операцiї, перелiк яких визначається законодавством з врахуванням його мети створення та функцiй. Тому фокус банкiвського права сконцентрований та визначений iнституцiйно: воно врегульовує суспiльнi вiдносини, консолiдованим суб"єктом яких є банкiвська система як iнфраструктурна основа банкiвської дiяльностi.
Зауважимо, що у сферу регулювання банкiвського права не включаються господарськi вiдносини мiж пiдприємствами, установами та органiзацiями, якi не є банками. З точки зору економiчної торгiвельна дiяльнiсть пiдприємства за певних умов може бути проiнтерпретована як, наприклад, кредитна операцiя (зокрема як товарний кредит). Однак юридично банкiвська дiяльнiсть в Українi зосереджена саме у банкiвськiй системi.
Держава через свої спецiалiзованi органи веде спецiалiзовану регуляторну дiяльнiсть, здiйснює управлiння дiяльнiстю банкiв (банкiвське регулювання та банкiвський нагляд). Стосовно суспiльних вiдносин, що виникають у процесi такого публiчного управлiння дiяльнiстю банкiв, то їхнiй змiст утворюють дiї НБ України та iнших органiв державної влади з реалiзацiї встановленої законом компетенцiї на владне управлiння банкiвськими установами. Такi складнi адмiнiстративнi суспiльнi вiдносини є сумiжними до предмету i банкiвського права, i господарського права в цiлому. Враховуючи те, що банкiвськi процеси та процеси публiчного управлiння банкiвською системою є невiд"ємно поєднаними i взаємозалежними, iнодi дуже складно розмежувати предмет банкiвського права (як роздiлу господарського права), з одного боку, а з другого - адмiнiстративного, фiнансового чи конституцiйного права.
Слiд зазначити, що взаємозв"язки правового регулювання суспiльних вiдносини, якi iснують мiж предметами галузей права, сумiщених у банкiвськiй сферi, вивчаються у науцi банкiвського права. З цiєї причини сфера дослiджень науки банкiвського права фактично роздiлена на декiлька областей. Так, по-перше, iснує сукупнiсть суспiльних вiдносин, що виникають у дiяльностi банкiв (мова йде про операцiї банкiв). По-друге, низка iнститутiв банкiвського права стосується правового регулювання створення, функцiонування та припинення органiзацiйних форм банкiв, вiдокремлених пiдроздiлiв банкiв та банкiвських груп. По-третє, послуги (операцiї) банкiв та функцiонування їх органiзацiйних форм надзвичайно щiльно регулюються та контролюються державою, а тому iснує специфiчний масив норм адмiнiстративно-банкiвського змiсту. Пов"язанi iз цим суспiльнi вiдносини утворюють змiстовно вiдокремлений фрагмент, що є спiльним предметом науки банкiвського права та науки адмiнiстративного права.
1.3.3. Метод банкiвського права
Метод галузi права характеризує, як дана галузь врегульовує сукупнiсть суспiльних вiдносин, що утворюють її предмет. Описати метод означає зафiксувати:
а) специфiку юридичних фактiв галузi права;
б) характерне для галузi застосування iмперативного чи диспозитивного механiзму конструювання норм;
в) визначити особливостi санкцiй, що застосовуються у галузi права.
Як роздiл господарського права, банкiвське право регулює майновi, iнформацiйнi та iншi вiдносини, що виникають мiж банками та їх клiєнтами чи iншими контрагентами, а також корпоративнi та iншi органiзацiйнi вiдносини, що мають мiсце з приводу створення, органiзацiйного функцiонування та припинення банкiв, вiдокремлених пiдроздiлiв банкiв, а також банкiвських груп, визнаючи юридичними фактами дiяння та подiї, якi вiдбуваються у сферi дiяльностi банкiв та у сферi споживання продуктiв цiєї дiяльностi (послуг банкiв).
Для банкiвського права як частини господарського права при регулюваннi банкiвських вiдносин є характерним використання i iмперативного, i диспозитивного методу. З однiєї сторони, банки дiють як юридично незалежнi та рiвноправнi суб"єкти, що за своїм вибором вступають у тi чи iншi господарськi вiдносини, дiючи згiдно iз диспозитивно сформульованими правилами вiдповiдних правових норм. З iншої сторони, дiяльнiсть банкiв регулюється iмперативними приписами, використання яких у банкiвському правi є дуже iнтенсивним, що зумовлене необхiднiстю реалiзацiї публiчних iнтересiв у банкiвськiй справi. Зокрема, НБ України як адмiнiстративний центр банкiвської системи в переважнiй бiльшостi випадкiв дiє методом однозначних владних приписiв.
Для банкiвського права, як i для господарського права, характерним є матерiальний змiст санкцiй, а також значнi диспозитивнi начала у їх застосуваннi. До банкiв, рiвно як i до iнших суб"єктiв господарювання, можуть застосовуватися заходи вiдповiдальностi, встановленi главою 25 "Вiдшкодування збиткiв" та главою 26 "Штрафнi та оперативно-господарськi санкцiї" ГК України. При цьому слiд вiдзначити доповнення цих санкцiй чисельними адмiнiстративно-господарськими санкцiями (глава 27 "Адмiнiстративно-господарськi санкцiї" ГК України) та спецiальними банкiвсько-правовими заходами впливу фiнансового та адмiнiстративного змiсту. Так, згiдно зi ст. 73 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" при виявленнi порушень НБ України має право застосовувати такi заходи впливу, як:
1) письмове застереження;
2) скликання загальних зборiв учасникiв, спостережної ради банку, правлiння (ради директорiв) банку;
3) укладення письмової угоди з банком, за якою банк чи визначена угодою особа зобов'язується вжити заходiв для усунення порушень, полiпшення фiнансового стану банку, пiдвищення ефективностi функцiонування та/або адекватностi системи управлiння ризиками тощо;
4) зупинення виплати дивiдендiв чи розподiлу капiталу в будь-якiй iншiй формi;
5) встановлення для банку пiдвищених економiчних нормативiв;
6) пiдвищення резервiв на покриття можливих збиткiв за кредитами та iншими активами;
7) обмеження, зупинення чи припинення здiйснення окремих видiв здiйснюваних банком операцiй;
8) заборона надавати бланковi кредити;
9) накладення штрафiв на:
- керiвника банку у розмiрi до ста неоподатковуваних мiнiмумiв доходiв громадян;
- банк вiдповiдно до положень, затверджених правлiнням НБ України, але у розмiрi не бiльш як 1 вiдсоток суми зареєстрованого статутного капiталу;
- власникiв iстотної участi у банку в разi порушення ними вимог ст. 34 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" щодо порядку набуття або збiльшення iстотної участi в банку у розмiрi до 10 вiдсоткiв придбаної (збiльшеної) частки;
10) тимчасова, до усунення порушення, заборона використання власником iстотної участi в банку права голосу придбаних акцiй (паїв);
11) тимчасове, до усунення порушення, вiдсторонення посадової особи банку вiд посади;
12) вiднесення банку до категорiї проблемного або неплатоспроможного;
13) вiдкликання банкiвської лiцензiї та лiквiдацiя банку.
Порядок застосування заходiв впливу встановлюється НБ України.
1.3.4. Норми банкiвського права
Норма банкiвського права - це писане i обов"язкове до виконання правило поведiнки, направлене на врегулювання суспiльних вiдносин, що виникають мiж державою, територiальними громадами, юридичними особами, фiзичними особами та iншими суб"єктами при iнiцiюваннi (органiзацiї), здiйсненнi та припиненнi банкiвської дiяльностi, а також при створеннi, органiзацiйному функцiонуваннi та припиненнi банкiв, фiлiй iноземних банкiв та банкiвських груп. Вiдповiдно, сукупнiсть нацiональних банкiвсько-правових норм утворює собою банкiвське право України.
Норми банкiвського права володiють тими загальними ознаками, якi властивi нормам господарського та iнших галузей права. Так, структура норм банкiвського права є традицiйною. Вони, як i будь-якi iншi норми права, складаються з гiпотези, диспозицiї та санкцiї.
Класифiкацiя норм банкiвського права вiдбувається за пiдставами, спiльними для багатьох галузей права. Зокрема, за характером диспозицiї норми банкiвського права дiляться на: а) норми, що зобов"язують; б) норми, що забороняють; в) норми, що уповноважують.
Норми, що зобов"язують, своєю диспозицiєю регулюють активну поведiнку зобов"язаного суб"єкта i приписують йому виконувати точно визначенi дiї. Так, у ст. 49 Закону України "По банки i банкiвську дiяльнiсть" банки зобов"язанi мати структурний пiдроздiл, функцiями якого є надання кредитiв та управлiння операцiями, пов"язаними з кредитуванням.
Норми, що забороняють, у диспозицiї примушують зобов"язаного суб"єкта до пасивної поведiнки, забороняючи йому здiйснювати тi чи iншi дiї. Наприклад, у ст. 53 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" банкам заборонено вчиняти будь-якi дiї щодо провадження у своїй практицi недобросовiсної конкуренцiї.
Норми, що уповноважують, мiстять диспозицiю, що встановлює поле, в межах якого суб"єкти можуть вибирати активну чи пасивну поведiнку. Так, у ст. 49 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" законодавець встановлює, що банк має право надавати бланковi кредити за умов додержання економiчних нормативiв.
За способом виразу правила в диспозицiї норми банкiвського права можна класифiкувати на а) iмперативнi i б) диспозитивнi.
По змiсту норми банкiвського права можна роздiлити на матерiальнi та процедурнi. Основним змiстом матерiальних норм є встановлення речових i зобов"язальних прав та обов"язкiв, якi виникають у суб"єктiв банкiвсько-правових вiдносин. Процедурнi норми, в свою чергу, встановлюють порядок реалiзацiї прав та обов"язкiв вiдповiдних суб"єктiв.
В банкiвському правi матерiальнi та процедурнi норми часто матерiалiзованi та об"єднанi в єдиних сукупностях. Так, прикладом може слугувати iнститут банкiвського рахунку. Одним з основних законодавчих джерел цього iнституту слугує "Iнструкцiя про порядок вiдкриття, використання i закриття рахункiв у нацiональнiй та iноземних валютах", затверджена постановою Правлiння НБ України вiд 12 листопада 2003 р. ? 492, в текстi якої об"єднанi як матерiальнi статтi (види рахункiв, їх правовий режим, зобов"язання сторiн договорiв про вiдкриття та ведення рахунку тощо), так i статтi процедурнi (наприклад, правове регулювання процедури вiдкриття, використанням та закриття банкiвських рахункiв).
По направленостi банкiвсько-правовi норми дiляться на а) норми, що врегульовують послуги (операцiї) банкiв та б) норми, що врегульовують корпоративнi та iншi банкiвськi органiзацiйнi процедури.
Ознакою, яка вирiзняє норми банкiвського права помiж iнших норм господарського права, є їх змiст, який становлять правила здiйснення господарських вiдносин у банкiвськiй системi.
1.3.5. Банкiвськi правовiдносини
Пiд банкiвськими правовiдносинами слiд розумiти ту частину господарських правовiдносин, змiстом яких є права, обов"язки, органiзацiя, компетенцiя та вiдповiдальнiсть їх суб"єктiв при iнiцiюваннi (органiзацiї), проведеннi та припиненнi операцiй банкiв, при створеннi, функцiонуваннi, лiквiдацiї та реорганiзацiї банкiв, їх вiдокремлених пiдроздiлiв та банкiвських груп. Банкiвськi правовiдносини можна класифiкувати за декiлькома пiдставами.
Виходячи з характеристик об"єктiв банкiвських правовiдносин, їх можна в загальному планi подiлити на майновi та немайновi. Оскiльки об"єктом дiяльностi банкiв є грошi та цiнностi, якi надiленi функцiями грошей, банкiвсько-правовi вiдносини, у якi вступають банки iз своїми клiєнтами, в своїй переважнiй бiльшостi є майновими вiдносинами. При здiйсненнi банками операцiй їх юридичним змiстом дуже часто є перехiд права власностi чи окремих складових цього права на грошi та iншi цiнностi. Зокрема, при кредитуваннi до позичальника переходить у власнiсть певна сума грошей, яку по закiнченнi строку кредитування вiн зобов"язаний повернути у власнiсть банку.
Iснує також група немайнових банкiвських правовiдносин. Наприклад, це правовiдносини стосовно збереження банками iнформацiї клiєнтiв, вiднесеної законом до банкiвської таємницi. В цi правовiдносини задiянi банки, їх клiєнти, третi особи. Немайновими також є управлiнськi вiдносини, що виникають в банках. Зрозумiло, що немайновi вiдносини не є самодостатнiми та невiд"ємно пов"язанi iз майновими банкiвськими вiдносинами, забезпечуючи належну реалiзацiю останнiх.
З пiдстав змiсту банкiвських правовiдносин вони класифiкуються на виробничi, органiзацiйнi та внутрiшньобанкiвськi .
Банкiвсько-виробничими є вiдносини, що виникають при здiйсненнi банками послуг (операцiй), передбачених у ст. 47 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть".
Органiзацiйно-банкiвськi правовiдносини складаються мiж банками як суб"єктами господарювання та суб"єктами органiзацiйно-господарських повноважень у процесi управлiння дiяльнiстю банкiв. Це, зокрема, органiзацiйнi вiдносини, що виникають мiж банком та його засновником (акцiонером, учасником), органiзацiйнi вiдносини, що виникають у дiяльностi банкiвських груп, органiзацiйнi вiдносини, що виникають iз договiрних пiдстав тощо.
Внутрiшньо - банкiвськi правовiдносини - це вiдносини, що складаються мiж структурними пiдроздiлами банку, а також вiдносини банку з його структурними пiдроздiлами. До внутрiшньо - банкiвських правовiдносин також доцiльно вiднести вiдносини, що виникають в межах банку як господарської органiзацiї за участю його органiв управлiння (включаючи виконавчий орган), а також фiлiй та представництв банку, однак такого роду вiдносини залишилися за межами легальної дефiнiцiї внутрiшньогосподарських вiдносин, що дана законодавцем у ч. 7 ст. 3 ГК України.
Як видно iз викладеного вище, банкiвськi правовiдносини вiдзначаються спецiальним суб"єктним складом. Їх суб"єктами виступають або банки (банкiвськi групи), або iншi суб"єкти, якi взаємодiють iз банками. Це НБ України, який надiлений господарською компетенцiєю, клiєнти банкiв (фiзичнi i юридичнi особи), учасники (наприклад, акцiонери) та iнвестори банкiвських органiзацiй. У складi банкiвської органiзацiї учасниками внутрiшньо-банкiвських правовiдносин є її посадовi особи, органи управлiння, виробничi пiдроздiли та вiдокремленi структурнi пiдроздiли (фiлiї, представництва).
?1.4. Банкiвське законодавство України
1.4.1. Поняття банкiвського законодавства
Банкiвським законодавством України є система нормативно-правових актiв та нормативних договорiв, чинних на територiї України та скерованих на регулювання суспiльних вiдносин, що виникають мiж органами влади, юридичними особами, фiзичними особами та iншими суб"єктами у зв"язку iз iнiцiюванням (органiзацiєю) дiяльностi банкiв, її веденням та припиненням, а також з приводу створення, органiзацiйного функцiонування i припинення банкiв, вiдокремлених пiдроздiлiв банкiв та банкiвських груп.
Нормативними договорами є укладенi уповноваженими державними органами у письмовiй формi договори, зареєстрованi та затвердженi по встановленiй процедурi, якi встановлюють, змiнюють чи скасовують норми права. Прикладами нормативних договорiв слугують в першу чергу мiжнароднi договори. Внутрiшнi нормативнi договори в українському законодавствi є дуже рiдкiсними i слугують засобами заповнення прогалин законодавства, не врегульованих нормативно-правовими актами.
Згiдно з визначенням, приведеним в п. 1.4 "Порядку подання нормативно-правових актiв на державну реєстрацiю до Мiнiстерства юстицiї України та проведення їх державної реєстрацiї", затвердженим наказом Мiнiстерства юстицiї України вiд 12 квiтня 2005 р. ? 34/5 нормативно-правовий акт - це офiцiйний документ, прийнятий уповноваженим на це суб'єктом нормотворення у визначенiй законом формi та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осiб i розрахований на неодноразове застосування.
Нормативно-правовi акти є основою банкiвського законодавства України. Ознаками нормативно-правового акту є те, що:
1) вiн ухвалюється чи санкцiонується уповноваженими суб"єктами правотворчостi та формально є їх одностороннiм волевиявленням;
2) має письмову форму;
3) встановлює, змiнює чи скасовує норми права;
4) приймається по чiткiй формалiзованiй процедурi;
5) має юридичну силу, тобто займає певне мiсце в iєрархiї законодавства;
6) надає волi народу чи iншого колективу офiцiйного характеру, перетворюючи її у волю держави.
По ознацi юридичної сили банкiвськi, як i всi iншi, нормативно-правовi акти, дiляться на закони та пiдзаконнi акти. Закони приймаються вищим представницьким органом держави (ВР України) чи шляхом референдуму. Конституцiя України має найвищу юридичну силу. Закони та iншi нормативно-правовi акти приймаються на основi Конституцiї України та повиннi вiдповiдати їй.
Пiдзаконнi акти приймаються iншими державними органами (центральними органами державної виконавчої влади, зокрема, мiнiстерствами, державними комiтетами, державними комiсiями, їх структурними пiдроздiлами тощо), а також представницькими органами мiсцевого самоврядування чи їх виконавчими структурами. Всi пiдзаконнi акти повиннi прийматися у вiдповiдностi iз законом, у випадку суперечностi iз законом вони повиннi приводитися у вiдповiднiсть iз законом чи скасовуватися.
За суб"єктами ухвалення банкiвськi нормативно-правовi акти класифiкуються так:
1) закони, постанови ВР України.
Закон - нормативно-правовий акт, що приймається ВР України i володiє найвищою пiсля Конституцiї України юридичною силою.
Постанови ВР України приймаються, як правило, у зв"язку та на пiдставi законiв України. Так, найбiльш поширеними є постанови про порядок введення в дiю того чи iншого закону;
2) укази, розпорядження Президента України.
Згiдно з Конституцiєю України, Президент України видає укази, скерованi на виконання Конституцiї та законiв;
3) декрети, постанови, розпорядження КМ України.
Попередня Конституцiя України передбачала право КМ України видавати декрети, що мали силу законiв.
Вiдповiдно до ст. 50 Закону України "Про Кабiнет Мiнiстрiв України" вiд 7 жовтня 2010 р. акти КМ України нормативного характеру видаються у формi постанов, а акти КМ України з органiзацiйно-розпорядчих та iнших поточних питань - у формi розпоряджень. Акти КМ України пiдписує Прем'єр-мiнiстр України;
4) нормативно-правовi акти НБ України.
Згiдно зi ст. 56 Закону України "Про Нацiональний банк України" НБ України видає нормативнi акти з питань, вiднесених до його повноважень, якi є обов"язковими для органiв державної влади i органiв мiсцевого самоврядування, банкiв, пiдприємств, органiзацiй та установ незалежно вiд форм власностi, а також для юридичних осiб.
Нормативно-правовi акти НБ України видаються у формi постанов Правлiння НБ України, а також iнструкцiй, положень, правил, що затверджуються постановами Правлiння НБ України. Вони не можуть суперечити законам України та iншим законодавчим актам України i не мають зворотної сили, крiм випадкiв, коли вони згiдно iз законом пом"якшують або скасовують вiдповiдальнiсть.
Нормативно-правовi акти НБ України пiдлягають обов"язковiй державнiй реєстрацiї в Мiнюстi України та набирають чинностi вiдповiдно до законодавства України;
5) нормативно-правовi акти центральних органiв державної виконавчої влади.
Нормативнi акти мiнiстерств, державних комiтетiв, вiдомств та управлiнь мають форму наказiв або рiшень, якi є пiдзаконними актами.
Накази видаються одноособово, рiшення приймаються колегiально. Досить часто зустрiчаються накази, якi затверджують певну iнструкцiю. Iнодi практикуються спiльнi накази декiлькох органiв, наприклад, НБ України та МВС України тощо;
6) нормативно-правовi акти органiв мiсцевого самоврядування та мiсцевих органiв державної влади.
Представницькi органи мiсцевого самоврядування - сiльськi, селищнi, мiськi, районнi у мiстах, районнi та обласнi Ради, а також їх виконавчi комiтети в межах встановленої для них компетенцiї виносять рiшення. Сiльський, селищний, мiський голова, голова районної у мiстi, районної, обласної ради в межах своїх повноважень видає розпорядження (cт. 59 Закону України "Про мiсцеве самоврядування в Українi" вiд 21 травня 1997 р. ).
Згiдно зi ст. 118 Конституцiї України виконавчу владу в областях i районах, мiстах Києвi та Севастополi здiйснюють мiсцевi державнi адмiнiстрацiї. На виконання Конституцiї України, законiв України, актiв Президента України, КМ України, мiнiстерств та iнших центральних органiв виконавчої влади, власних i делегованих повноважень голова мiсцевої державної адмiнiстрацiї в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керiвники управлiнь, вiддiлiв та iнших структурних пiдроздiлiв - накази (ст. 6 Закону України "Про мiсцевi державнi адмiнiстрацiї").
1.4.3. Особливостi процедури прийняття нормативно-правових актiв НБ України
Процедуру прийняття нормативних актiв та контролю за їх результативнiстю у сферi господарської дiяльностi, до якої включається i банкiвська дiяльнiсть, регулює Закон України "Про засади державної регуляторної полiтики у сферi господарської дiяльностi" вiд 11 вересня 2003 р. Закон встановлює правила прийняття регуляторних актiв, передбачаючи вимогу планування розробки регуляторних актiв, аналiзу та оприлюднення їх проектiв, участi зацiкавлених суб"єктiв, вiдстеження результативностi та перегляду регуляторних актiв тощо.
Згiдно зi ст. 3 Закон України "Про засади державної регуляторної полiтики у сферi господарської дiяльностi" його дiя поширюється на вiдносини у сферi здiйснення державної регуляторної полiтики та регуляторної дiяльностi. Дiя цього Закону не поширюється на здiйснення регуляторної дiяльностi, пов'язаної з прийняттям актiв НБ України, за винятком нормативно-правових актiв НБ України, якi спрямованi на виконання ним функцiй, визначених пунктами 4, 6, 7, 9, та 17 ст. 7 Закону України "Про Нацiональний банк України", i мають ознаки регуляторного акта. Мається на увазi застосування вказаного закону при виконаннi НБ України таких функцiй, як:
- встановлення для банкiв правил проведення банкiвських операцiй, бухгалтерського облiку i звiтностi, захисту iнформацiї, коштiв та майна (п. 4 ст. 7);
- регулювання дiяльностi платiжних систем та систем розрахункiв в Українi, визначення порядку i форми платежiв, у тому числi мiж банками (п. 6 ст. 7);
- визначення напрямкiв розвитку сучасних електронних банкiвських технологiй, створення та забезпечення безперервного, надiйного та ефективного функцiонування, розвиток створених ним платiжних та облiкових систем, контроль за створенням платiжних iнструментiв, систем автоматизацiї банкiвської дiяльностi та засобiв захисту банкiвської iнформацiї (п. 7 ст. 7);
- погодження статутiв банкiв i змiн до них, лiцензування банкiвської дiяльностi та операцiй у передбачених законом випадках, ведення Державного реєстру банкiв, Реєстру аудиторських фiрм, якi мають право на проведення аудиторських перевiрок банкiв (п. 9 ст. 7);
- органiзацiя iнкасацiї та перевезення банкнот i монет та iнших цiнностей, видання лiцензiї на право iнкасацiї та перевезення банкнот i монет та iнших цiнностей (п. 17 ст. 7).
Згiдно зi ст. 12 вищевказаного закону регуляторнi акти, прийнятi НБ України, офiцiйно оприлюднюються в "Офiцiйному вiснику" та у газетi "Урядовий кур"єр" не пiзнiш як у десятиденний строк пiсля їх державної реєстрацiї або прийняття та пiдписання, у випадку, якщо цi регуляторнi акти не пiдлягають державнiй реєстрацiї.
1.4.4. Нормативнi договори у сферi дiяльностi банкiв
Нормативнi договори у сферi дiяльностi банкiв використовуються набагато рiдше, i в основному це мiжнароднi договори, якi внаслiдок пiдписання та ратифiкацiї стали частиною внутрiшнього законодавства України. Як уже зазначалося вище, у сферi дiяльностi банкiв в Українi визначальну роль вiдiграють нормативно-правовi акти.
Порядок укладення, виконання i денонсацiї мiжнародних договорiв України регулюється Законом України "Про мiжнароднi договори України" вiд 29 червня 2004 р. Вiдповiдно до ст. 2 цього Закону мiжнароднi договори України укладаються з iноземними державами та мiжнародними органiзацiями вiд iменi України, уряду, мiнiстерств та iнших центральних органiв державної виконавчої влади.
Згiдно зi ст. 9 Конституцiї України чиннi мiжнароднi договори, згода на обов"язковiсть яких надана ВР України, є частиною нацiонального законодавства України. Як приклад застосування мiжнародного договору у сферi банкiвського законодавства можна навести "Конвенцiю, якою запроваджено Унiфiкований Закон про переказнi векселi та простi векселi", що дiє на територiї України з сiчня 2000 р.
При цьому законодавець виходить iз принципу примату норм мiжнародного права перед нормами нацiонального законодавства. У Законi України "Про мiжнароднi договори України" зазначено, що у випадку, якщо мiжнародним договором України встановлено iншi правила, нiж передбаченi законодавством України, то застосовуються правила вiдповiдного мiжнародного договору. Таким чином, положення мiжнародного договору мають прiоритет.
1.4.5. Документи Мiжнародної Торгової Палати (МТП)
Документи Мiжнародної Торгової Палати (англiйською мовою - International Chamber of Commerce), що пiдготовленi та опублiкованi нею на пiдставi узагальнень правових звичаїв та практики мiжнародних банкiвських операцiй в якостi правових документiв, мають рекомендацiйний характер. Необхiднiсть виникнення i застосування цих правил пояснюється тим, що приватно - правовi елементи наднацiональних банкiвських операцiй унiфiковано не регулюються нацiональними правовими системами країн банкiв - суб"єктiв таких операцiй. Тому в тексти бiльшостi правил МТП включене застереження про те, що коли сторони певного зовнiшньоекономiчного контракту чи банки - оператори мiжнародних розрахункiв приймають на себе обов"язок застосування вiдповiдних документiв МТП, то цi правила набувають для таких суб"єктiв обов"язкового характеру.
Перерахуємо основнi документи МТП, важливi для банкiв:
- "Унiфiкованi правила по iнкасо" (Правила ? 322 вiд 01.01.79);
- "Унiфiкованi правила та звичаї для документарних акредитивiв" (редакцiя 1993 р., публiкацiя МТП ? 500). Згiдно зi ст. 1 роздiлу А цього документу "Унiфiкованi правила та звичаї для документарних акредитивiв" застосовуються до всiх документарних акредитивiв (включаючи резервнi акредитиви тiєю мiрою, якою вони можуть бути до них застосованi), коли вони включаються до тексту акредитиву. Вони є обов'язковими для всiх сторiн, якщо iнше не передбачене в акредитивi;
- "Унiфiкованi правила по договiрних гарантiях" (редакцiя 1978 р., публiкацiя МТП ? 325);
- "Унiфiкованi правила мiжнародної торгiвельної палати для гарантiй по першiй вимозi", затвердженi у 1992 роцi. У ст. 1 зазначено, що цi правила застосовуються до будь-якої банкiвської гарантiї або доповнення до неї, котру гарант зобов"язався видати i в якiй вказано, що вона складена згiдно з цими правилами (публiкацiя МТП ? 458) та обов"язкова для всiх сторiн в гарантiйному зобов"язаннi, якщо iнше прямо не вказано в гарантiї чи в доповненнi до неї.
Звернемо увагу на те, що правила МТП не є частиною господарського та банкiвського законодавства України, оскiльки приватно - правовi суб"єкти самi вирiшують, керуватися ними чи нi (вiдсутнiй загальнообов"язковий характер). Органи правотворення України також на сьогоднi можуть лише рекомендувати банкам та iншим суб"єктам господарювання використовувати вiдповiднi документи МТП чи їх окремi положення (прикладом може слугувати постанова КМ України та НБ України вiд 21 червня 1995 р. ? 444 "Про типовi платiжнi умови зовнiшньоекономiчних договорiв (контрактiв) i типовi форми захисних застережень до зовнiшньоекономiчних договорiв (контрактiв), якi передбачають розрахунки в iноземнiй валютi", де рекомендується суб'єктам пiдприємницької дiяльностi України застосовувати пiд час укладання зовнiшньоекономiчних договорiв (контрактiв) типовi платiжнi умови зовнiшньоекономiчних договорiв (контрактiв) i типовi форми захисних застережень до зовнiшньоекономiчних договорiв (контрактiв), якi передбачають розрахунки в iноземнiй валютi. При цьому використовуються положення деяких правил МТП.
1.4.6. Документи Мiжнародної органiзацiї зi стандартизацiї
Певне значення для банкiв мають також документи Мiжнародної органiзацiї зi стандартизацiї (англiйською мовою - International Organization for Standardization), якими впроваджуються стандарти якостi надання банкiвських послуг. Однак цi документи не володiють статусом нормативно-правових актiв.